CASI DI APPLICAZIONE AL TRUST STUDIO REMO BASSETTI di TORINO

Ho proposto alcuni casi pratici di applicazione al Trust per delineare meglio quando si può e quando non si può utilizzare questo strumento

SOMMARIO

TRUST E CRISI D'IMPRESA

Non si usa il trust QUANDO NON SI USA IL TRUST

L’impresa Alfa s.r.l., in condizione di insolvenza, decide di soddisfare le esigenze dei creditori a mezzo di un trust. Pertanto vuole trasferire il proprio patrimonio a un trustee, individuato tra uno degli amministratori, con lo scopo di estinguere i debiti. Subito dopo la costituzione del trust, non essendovi più in capo ad essa attività e passività, vorrebbe cancellarsi dal Registro delle Imprese.

Questa operazione, definita trust liquidatorio, dopo un principio di diffusione, ha incontrato una netta opposizione da parte della giurisprudenza, prima di merito e poi di legittimità.

La ragione addotta dalla Corte di Cassazione, nel 2014 (9 maggio 2014 n. 10105), è che la procedura di liquidazione è una procedura pubblicistica, non sostituibile da una procedura privata. In realtà, la principale preoccupazione che si cela dietro queste sentenze non è che la liquidazione si svolga con modalità atipiche ma che non si svolga affatto, e anche quella che i privati vogliano aggirare le conseguenze dell’insolvenza. Nel leading case sottoposto al Tribunale di Milano una snc aveva nominato trustee uno dei soci illimitatamente responsabili, guardiano l’altro socio illimitatamente responsabile e con l’immediata cancellazione dal Registro delle Imprese confidava di far trascorrere l’anno previsto dall’articolo 10 della legge fallimentare, mettendo tutti al riparo dalla dichiarazione di fallimento.

Ad oggi non pare dunque consigliabile il trust liquidatorio.

Va tuttavia precisato:

  • 1) che il trust liquidatorio concerne il trasferimento della totalità dei beni. Non è in linea di principio vietato il conferimento in trust di una parte del patrimonio;
  • 2) la Corte di Cassazione ha implicitamente ammesso il trust fatto dall’impresa in bonis. Il Tribunale di Milano appare più rigoroso sul punto ma comunque possibilista nel caso che venga introdotta (a pena di nullità, secondo questa opinabile prospettiva) una clausola risolutiva in caso di sopravvenienza di procedura concorsuale. Quand’anche si ritenesse eccessiva questa posizione, non c’è dubbio che del tutto opportuna sia una clausola con la quale si precisi cosa accadrebbe nella circostanza, regolamentando le modalità di passaggio dei beni alla curatela o ai creditori.

Si usa il trustQUANDO SI USA IL TRUST

L’impresa Alfa s.r.l. domanda l’ammissione al concordato preventivo. Nella sua domanda attesta il ricorso alla finanza di terzi con la costituzione di un trust da parte dell’amministratore e di un parente dello stesso.

Molti tribunali hanno recentemente attribuito valore decisivo, per l’ammissione al concordato preventivo, alla costituzione di un trust a supporto di una domanda di concordato con beni di terzi: soggetti completamente estranei all’impresa o, più frequentemente, soggetti che potrebbero trovarsi in una posizione debitoria conseguente alla crisi d’impresa (come l’amministratore di una s.r.l. in caso di azione di responsabilità). In questi casi la valutazione del tribunale dovrà prendere in considerazione il rischio di un’azione revocatoria da parte dei creditori personali di colui che apporta beni in trust. E’ opportuno condizionare sospensivamente questi trust all’ammissione della domanda concordataria, per non pregiudicare la loro titolarità quando viene meno lo scopo del trust, e anche risolutivamente al successivo fallimento della società ammessa alla procedura.
Più in generale, il trust può costituire una modalità di attuazione del concordato e come tale può essere proposto nel piano. Nella sua versione più rassicurante, esso può prevedere il coinvolgimento del ceto creditorio e del commissario giudiziale o del liquidatore, anche riservando a loro le funzioni di guardiano o trustee. Il trust “misto” (cioè con apporti di terzi) risulta particolarmente pregnante nelle ipotesi di “concordato di gruppo”.

TRUST E IMPRENDITORE IN CRISI

Non si usa il trustQUANDO NON SI USA IL TRUST

Tizio, socio illimitatamente responsabile dell’Alfa snc, non ha ancora ricevuto intimazioni o precetti, ma la società ha un’esposizione bancaria che non è in grado di coprire e tre anni fa egli ha omesso dei versamenti Iva, per i quali però l’Agenzia non ha ancora proceduto ad alcun accertamento.
Vorrebbe mettere in salvo i suoi beni personali e per questo vorrebbe procedere alla costituzione di un trust, indicando come beneficiari i suoi figli e affidando il patrimonio a una trust company qualificata.

Il trust, come ogni atto di disposizione o destinazione, è soggetto ad azione revocatoria, ed è quindi inopponibile ai creditori anteriori alla costituzione del trust. Se il trust è a titolo gratuito, l’azione revocatoria potrà essere esercitata dimostrando la semplice mala fede del disponente, senza che a nulla rilevi la buona fede dei beneficiari o del trustee. L’anteriorità del credito, ovviamente, non dipende dal fatto che sia già stato notificato un atto o comunicata una richiesta di pagamento. Inoltre, non conta quando il creditore si è accorto di essere tale. L’essenziale, ai fini della revocatoria, è che sia anteriore la condotta che ha determinato l’insorgenza del credito.
Nessuno vieta a Tizio di costituire un trust ma il professionista coscienzioso lo dissuaderà, quanto meno per via della sua totale inutilità. Grazie all’articolo 2929 bis la banca non avrebbe nemmeno bisogno di ricorrere alla revocatoria, se agisse entro l’anno, e potrebbe direttamente iscrivere ipoteca giudiziale sul bene. Nel caso delle imposte, l’obiettivo apparente, non essendo ancora intervenuta alcuna richiesta, potrebbe essere quello di puntare sulla prescrizione per l’azione revocatoria. Ma, al di là del fatto, che si rimarrebbe comunque nei termini della revocatoria, il caso potrebbe configurare, qualora ne ricorressero gli indici quantitativi, il reato di sottrazione fraudolenta dei beni all’erario. Anche l’estensione di un eventuale fallimento al socio potrebbe determinare una responsabilità penale verso i creditori.

Si usa il trustQUANDO SI USA IL TRUST

Caio, padre di Tizio, il socio dell’Alfa s.n.c sopra indicata, ha un discreto patrimonio personale e teme che alla sua morte, finendo al suo unico figlio, venga interamente eroso dai creditori di quest’ultimo. Vorrebbe allora costituire un trust a favore dei figli di Tizio, prevedendo che il figlio sia beneficiario di alcune attribuzioni di reddito, con scadenza alla morte di Tizio.

Non c’è dubbio che Caio possa destinare il suo patrimonio come meglio crede, non essendo lui obbligato verso i creditori. Mentre è testualmente previsto che i creditori possano revocare la rinuncia all’eredità da parte del loro debitore, è assai opinabile la loro legittimazione a surrogare il debitore nell’esercizio dell’azione di riduzione. In ogni caso, ove sia prevista un’attribuzione che il debitore reputi per sè più vantaggiosa (come in un testamento potrebbe essere un legato in sostituzione di legittima o nel trust la posizione di beneficiario di reddito) è escluso che il creditore possa interferire. Caio potrebbe anche curare che la prestazione di reddito a favore di Tizio sia a sua volta sottratta ad azioni esecutive, con clausole “protettive” ammesse dalle legge straniera regolatrice e compatibili con i principi del nostro ordinamento oppure affidando le erogazioni alla discrezionalità del trustee.
Caio potrebbe inoltre prevedere che il trustee impieghi discrezionalmente reddito o parte del fondo per sanare situazioni d’emergenza riguardanti Tizio, anche riguardanti il suo dissesto d’impresa. Il trustee avrebbe quindi la facoltà di negoziare con i creditori l’entità di tale intervento per salvare Tizio dal fallimento. La presenza di benefici, pur eventuali, a favore di Tizio rende del tutto normale che il termine di scadenza del trust (in cui si procederà alla devoluzione dei beni dal trustee ai nipoti di Caio) sia fatto coincidere con la morte di Tizio.

TRUST E SUCCESSIONI

Non si usa il trustQUANDO NON SI USA IL TRUST

Tizio, cittadino italiano, è divorziato in Italia da una moglie con la quale ha avuto due figli. Ora ha trasferito la sua residenza in Inghilterra, dove convive con una donna inglese dalla quale ha avuto un altro figlio. Ha degli immobili in Italia e, avendo interrotto i rapporti con la prima famiglia, vorrebbe beneficiare solo il figlio nato in Inghilterra. Vorrebbe allora istituire un trust e dotarlo con i suoi immobili, facendolo regolare dalla legge ingles, che non prevede la stessa tutela dei legittimari, e lasciare tutto al suo figlio prediletto. Può conseguire questo risultato?

Il Regolamento Europeo delle Successioni, entrato in vigore nell’agosto del 2015, individua la residenza abituale come criterio principale per determinare quale legge applicare alle successioni. All’articolo 1 esso elenca una serie di atti che non vengono toccati dalla nuova disciplina, e tra questi il trust. Quindi, anche quando ha funzione di pianificazione successoria, un trust in Italia continua a essere soggetto alla legge regolatrice scelta e alla convenzione dell’Aja. L’articolo 15 della Convenzione protegge alcune situazioni dal trust e limita al riguardo la riconoscibilità di quest’ultimo. Fra i diritti tutelati vi sono quelli relativi alla quota di legittima. Pertanto un trust è sempre soggetto ad azione di riduzione, e a tale sorte sarebbe soggetto il trust che Tizio vuole istituire. Nelle successioni internazionali, invece, se la legge regolatrice non prevede la tutela dei legittimari costoro non possono agire in riduzione. Questa, almeno, è l’opinione prevalente e più rispondente allo spirito evolutivo della norma: va avvertito che alcuni interpreti ritengono che la violazione dei diritti dei legittimari rientri nella lesione dell’ordine pubblico. In base all’opinione preferibile, tuttavia, il giurista consiglierà a Tizio di ricorrere alla successione testamentaria piuttosto che al trust. Secondo una parte della dottrina, in verità, se la successione di colui che ha istituito un trust non prevede la tutela dei legittimari (nel caso dell’esempio, quella inglese) l’azione di riduzione, che è regolata dalla legge successoria, sarebbe preclusa, e il trust che esclude i legittimari sarebbe egualmente salvo. Ma non va trascurato che in tutti i casi dubbi la giurisprudenza dei paesi di civil law tende verso interpretazioni conservative della tutela dei legittimari. Diversamente bisognerebbe ragionare se i beni del nostro caso fossero collocati in Inghilterra invece che in Italia. In ogni caso, se Tizio avesse altri importanti motivi per ricorrere al trust e volesse proprio realizzarlo a favore del figlio inglese (magari perché è sicuro che i figli italiani rispetteranno la sua volontà) nessuno può impedirglielo. Del tutto minoritaria è rimasta l’opinione che la lesione dei diritti di legittima in un trust sia sanzionata dalla nullità a causa della difficoltà processuale di intraprendere correttamente l’azione di riduzione (chi è il convenuto: il trustee o il beneficiario?). Naturalmente meglio sarebbe, per la futura quiete interfamiliare, prevedere disposizioni anche a favore degli altri figli o quanto meno regolamentare la liquidazione dell’attivo al legittimario che agisse in riduzione.

Si usa il trustQUANDO SI USA IL TRUST

Tizio, sessantenne e titolare di un piccolo patrimonio, è preoccupato di un probabile aumento delle imposte di successione. Per questo vorrebbe anticiparlo procedendo subito alla devoluzione del patrimonio con una liberalità a favore dei discendenti. Non è troppo convinto, tuttavia, di spogliarsi completamente dei suoi beni, considerando l’eventualità di un peggioramento del suo reddito o del verificarsi di qualche emergenza.

Da diversi anni si attende in Italia un aumento dell’imposta di successione, essendo il nostro paese una sorta di paradiso fiscale al riguardo, completamente disallineato al resto d’Europa. Anche ragioni di armonizzazione comunitaria, pertanto, rendono inevitabile tale aumento, per il quale già esistono proposte di legge. La più accreditata prevede un dimezzamento dell’attuale franchigia e un aumento delle aliquote dal 4 al 7% per i discendenti in linea retta. Questo significherebbe ad esempio che la successione del valore di un milione a favore di un figlio, oggi esente, sconterebbe un’imposta di 35.000 euro. Per i patrimoni più sostanziosi si ipotizzano anche aliquote elevatissime. A questo va aggiunto, nel tempo, l’aumento delle rendite catastali per gli immobili. Per anticipare la successione è sufficiente donare subito i beni ai figli, ma l’assegnazione immediata della proprietà (anche se la si volesse limitare riservandosi l’usufrutto) ha una serie di conseguenze, non necessariamente tutte gradite al donante: dalla perdita della possibilità di alienare il bene per ricavarne reddito alla immediata inclusione dei beni stessi nell’eventuale asse ereditario del donatario. Il trust evita simili inconvenienti. Il quantum riservato al beneficiario e la sua stessa istituzione possono essere condizionati a qualsiasi vicenda. Il disponente può riservare per sé alcune prerogative e benefici economici. In sostanza, si possono fortemente temperare gli effetti giuridici della perdita di titolarità dei beni e della loro prematura assegnazione. Chi costituisce un trust può presentare ricorso alle commissioni tributarie con buone possibilità di successo di posticipare il calcolo dell’imposta e la sua liquidazione. Per tutti coloro, però, che istituiscono un trust al fine di ridurre l’incidenza fiscale sul patrimonio si tratterebbe evidentemente di una scelta suicida.

TRUST DI SCOPO

Non si usa il trustQUANDO NON SI USA IL TRUST

Una società capogruppo X vuole inserire in un trust alcuni suoi beni immobili per porli a garanzia di società controllate in vista di una serie di operazioni finanziarie. Sarebbe disponibile a un trust autodichiarato. Al termine delle stesse, i beni rientrerebbero a pieno titolo nel patrimonio della società X. I beni tuttavia hanno un valore ingente e la società X sarebbe disposta alla costituzione del trust solo immaginando che lo scopo del trust escluda l’applicazione delle imposte di trasferimento. Vorrebbe inoltre, se possibile, applicare la legge inglese.

Non è sempre semplice distinguere fra un trust di scopo e uno con beneficiari: nel caso in esame, ad esempio, le società controllate ricevono pur sempre un beneficio. Tuttavia, la circostanza che i beni siano destinati a ritornare alla società capogruppo e quella che la società X operi in funzione di un proprio beneficio, sia pure indiretto, sono elementi di rilievo ai fini della qualifica di trust di scopo. Anche l’autodestinazione potrebbe deporre in tal senso. L’importanza della distinzione dovrebbe emergere a livello di imposizione indiretta, poiché in assenza di beneficiari e di animus donandi si immaginerebbe che non vengano applicate le imposte di donazione. Invece l’orientamento dell’Agenzia delle Entrate è di tassare i trust di scopo allo stesso modo di quelli con beneficiari: anzi, visto che manca un beneficiario determinato (o comunque, in un caso come il nostro, anche se si determinasse non vi sarebbe certo un grado di parentela, trattandosi di persone giuridiche) di tassarli con l’aliquota più elevata. Inoltre, l’Agenzia delle Entrate applica le imposte ipotecarie e catastali, anche se il trust è autodichiarato. In definitiva, il trust sconterebbe l’imposta dell’11%, e neppure sul valore catastale ma su quello venale, trattandosi di enti. La giurisprudenza tributaria è nettamente contraria alla posizione dell’Agenzia delle Entrate sul secondo punto, e propende diversamente anche sul primo. Il professionista, tuttavia, specie sulla tassazione del trust di scopo non avrebbe alcuna positiva certezza da offrire alla società X. Meglio sarebbe ricorrere a un vincolo di destinazione. In verità, anche sul vincolo pende l’incertezza, avendo la Cassazione sostenuto che tutti i vincoli scontano un’imposta pari a quella di donazione. Si tratta però di una posizione non ancora consolidata, ancor meno fondata di quella esposta prima e soprattutto non ancora ufficialmente adottata dalla Pubblica Amministrazione, che anzi distingue tra vincoli traslativi e non traslativi, sottoponendo i secondi a tassa fissa. Anche nella peggiore delle ipotesi, poi, sarebbe difficile sostenere che il valore della destinazione da tassare equivalga al valore di trasferimento. Se la società X decidesse di procedere egualmente con il trust, magari optando per il ricorso contro l’imposizione, dovrebbe però rinunciare alla regolamentazione della legge inglese dato che come trust di scopo essa ammette soltanto quelli di beneficienza.

Si usa il trustQUANDO SI USA IL TRUST

Tizio voleva costituire una fondazione per dei giovani studenti meritevoli mettendole a disposizione un patrimonio di 500.000 euro. Ha però riscontrato che la procedura è complessa e appesantita dall’intervento pubblico. Ha quindi pensato di ricorrere a un trust, purchè questa scelta non aggravi le spese fiscali.

Anche in questo caso la distinzione fra trust di scopo e trust con beneficiari (che di nuovo parrebbe tendere verso il primo) non è rilevante per l’imposizione diretta. Stavolta però a favore del contribuente. Infatti, l’Agenzia delle Entrate riconosce l’esistenza del trust Onlus, che viene sottoposto al regime agevolato sia per le imposte diretta che per la sua dotazione. Un trust di questo tipo, dunque, sconterà l’imposta fissa. E’ necessario però, oltre al possesso di tutti i requisiti propri dell’Onlus, che il trust sia strutturato come un trust opaco e non trasparente, ovvero che non vi siano beneficiari titolari di un diritto di credito certo ed esigibile. In altre parole, se il disponente individuasse prima gli studenti, e anche quanto deve essere loro erogato all’anno, saremmo fuori dal campo dell’Onlus.
Il trust, quindi, si presenta davvero come una valida alternativa alla fondazione.

TRUST A PROTEZIONE DI SOGGETTI DEBOLI

Non si usa il trustQUANDO NON SI USA IL TRUST

Tizio ha due figli, Caio e Sempronio, il primo disabile e impossibilitato a generare figli e il secondo imprenditore, con figli. Vorrebbe assicurarsi che Caio goda per tutta la vita dell’assistenza economica necessaria ad appagare ogni sua esigenza. Al tempo stesso vorrebbe che il patrimonio potesse, entro una certa misura, servire da garanzia con facoltà di vendita per l’attività di Sempronio, purchè questo non significhi che i creditori possono pignorarlo, e destinarlo ai nipoti. In particolare per le esigenze di Caio gli hanno consigliato il trust ma lui vorrebbe essere il primo amministratore del patrimonio.

Il trust a garanzia di un soggetto debole è quello che maggiormente incontra il consenso anche della magistratura e delle istituzioni, tanto che è in discussione al Senato una legge, la cosiddetta “Dopo di noi”, che renderà fiscalmente agevolati alcuni atti, fra cui il trust, a favore di questi soggetti. Tizio può dunque istituire un trust a favore di Sempronio, con il vantaggio di segregare il patrimonio a suo favore. Anche se alcune sentenze (una minoranza) si sono pronunciate sfavorevolmente sul trust autodichiarato (quello in cui il disponete assume la veste di trustee) c’è una certa concordia sulla legittimità di questa soluzione nel caso del genitore che si nomina primo trustee del trust a favore di un disabile. Nel nostro esempio, però, il trust ha anche uno scopo protettivo verso il figlio imprenditore e questo induce a preferire un trustee esterno. Una buona soluzione rispetto alle esigenze manifestate da Tizio potrebbe essere, poi, rendere Caio beneficiario a vita del reddito e ove necessario del fondo, i figli di Sempronio beneficiari residui del fondo con scadenza del trust alla morte sia di Caio che di Sempronio, e Sempronio beneficiario parziale della garanzia e della facoltà di vendita di beni su potere discrezionale del trustee. Si ipotizza qui un pieno consenso dei figli ad attribuzioni differenziate. Non va dimenticato che il trust non può pregiudicare l’esercizio dell’azione di riduzione a tutela della quota di riserva.

Si usa il trustQUANDO SI USA IL TRUST

Tizio, alcolizzato è affetto dalla mania del gioco e ha già dilapidato un quarto delle sue buone sostanze al gratta e vinci. Nonostante questo difetto ha da poco trovato la sua anima gemella, con la quale ha iniziato una convivenza. E’ soggetto ad amministrazione di sostegno dello zio Caio, verso il quale la nuova compagna di Tizio manifesta gelosa ostilità. Tizio vorrebbe salvaguardare il patrimonio dalla sua mania e ne parla con lo zio Caio, che a sua volta teme che l’avvicinamento da parte della donna sia dovuto a ragioni di interesse che a loro volta potrebbero pregiudicare l’integrità del patrimonio di Tizio . Cosa si potrebbe fare?

Questo caso non nasce dalla fantasia ma mette insieme due vicende reali, entrambe affrontate dal Tribunale di Bologna. In tutti e due i casi il Tribunale ha autorizzato l’amministratore di sostegno a conferire in trust i beni dell’assistito. Questo dimostra come non vi sia dualismo tra amministratore di sostegno e trustee: essi possono fattivamente cooperare tra loro e può essere l’amministratore di sostegno, quando già esistente, a prendere l’iniziativa per attuare una segregazione del patrimonio nell’interesse dell’assistito. E’ frequente il caso (ed è accaduto negli episodi riportati) che per garantire il miglior coordinamento e la vigilanza sull’operato del trust guardiano sia nominato l’amministratore di sostegno. Non pare esserci ostacolo nemmeno alla nomina dell’amministratore di sostegno come trustee. In ogni caso, le operazioni effettuate dal trustee escono dalla sfera dell’autorizzazione giudiziale.

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